2011/7/8 14:23:12 作者：無名 來源：1
這幾天圍繞支付寶控制權的議論沸騰。很多業界人士認為馬云在支付寶事件中違背了契約精神與誠信原則。本文僅從法律層面對于協議控制及支付寶事件略作分析，而無意就商業道德做出評論。
“協議控制”是否合法
“協議控制”植根于中國的外商投資與行業監管體系。我國在吸引外資的同時，對于很多行業的外資準入進行了嚴格限制或禁止。較為典型的是電信增值業務如互聯網業務，外資是禁止投資的。然而在實踐操作中，很多互聯網公司往往需要離岸風險投資的支持。此外，海外上市也是互聯網公司創始人及投資人獲得投資回報的主要途徑。
基于上述原因，很多互聯網公司在融資或上市時，為規避中國政府對于外資的限制或禁止，往往采用協議控制，即在境外設立一家離岸公司，境外離岸公司不直接收購境內經營實體，而是在境內投資設立一家外商獨資企業，為國內經營實體企業提供壟斷性咨詢、管理等服務，國內經營實體企業將其所有凈利潤，以“服務費”的方式支付給外商獨資企業;同時，該外商獨資企業還應通過合同，取得對境內企業全部股權的優先購買權、抵押權和投票表決權、經營控制權。
協議控制的出發點是為了規避中國的法律法規，其合法性有一些爭議。一方面，根據法無禁止即自由的精神，國內經營實體企業民事主體可以根據協議安排將其權益及經營控制權轉移給第三方公司，再轉移至離岸公司。由于中國尚未有法律明文限制協議控制，而且至今未有政府部門出面正式對協議控制結構是否合法、如何納入監管做出回應，因此協議控制一直被互聯網等行業廣泛使用。
但另一方面，根據我國《民法通則》及《合同法》，規避法律的民事行為主要指以合法形式掩蓋非法目的的民事行為，它是指行為人一方或雙方以表面合法的民事行為掩蓋其他非法行為，借以逃避法律約束的制裁。由于規避法律的民事行為嚴重損害國家法律的嚴肅性和權威性，該民事行為的合法性并不受國家法律認可。正是“協議控制”的合法性存在潛在問題，因此所有的協議控制的公司在海外上市時均有詳盡的風險披露。
“協議控制”可否適用于支付寶
根據央行制定的《非金融機構支付服務管理辦法》第九條規定，外商投資支付機構的業務范圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由央行另行規定，報國務院批準。由于央行對于外商投資支付機構的相關規定尚未出臺，且報經國務院批準的難度大、時間長，因此所有的支付機構均以境內機構身份申請。
在此背景下，阿里巴巴集團也將支付寶的股權分兩次轉讓給純中資的浙江阿里巴巴網絡技術有限公司。在轉讓支付寶股份的同時，阿里巴巴集團與受讓方浙江阿里巴巴網絡技術有限公司也簽訂了相互的協議控制安排，使得阿里巴巴集團得以繼續控制支付寶。
然而，根據媒體的報道，央行在向支付寶頒發首批執照之前，曾經要求支付寶出具聲明：浙江阿里巴巴電子商務有限公司為支付寶的唯一實際控制人，無境外投資人通過持股、協議或其他安排擁有本公司的實際控制權。這一要求無疑使得協議控制無法滿足牌照要求。在與大股東協商無果的情況下，阿里巴巴集團為確保支付寶獲得經營所必需的牌照，終止了相關協議安排。
雖然協議控制安排廣泛適用于互聯網等行業，但筆者以為，對于支付寶而言，協議控制并不是一條可行之路。首先，互聯網等公司在采取協議控制的時候，并無需經過工信部等部門的審批。而支付寶要繼續進行，必須得到央行的牌照審批。其次，由于金融行業對于國民經濟命脈的控制，任何國家都對金融行業有著極為嚴格的監管。因此政府對于金融業采取高于互聯網行業的監管是合乎情理的。對于從事金融業務的支付機構，更應完全遵守法律法規，其業務等也應更加透明，以便于政府的監管。
假設支付寶事件發生在美國
我們假設支付寶事件發生在美國，且適用美國法律，結果又會如何呢?
答案是：大同小異。美國法律與中國法律一樣，以規避法律法規為目的的法律行為為無效。此外，如果一個新的法律法規使得繼續執行協議控制安排違法，則合同當事人可以不必繼續履行合同。當然，由此造成的損失，應當由無法履行合同的一方予以補償。目前阿里巴巴與大股東進行的補償談判也與此類似。
目前支付寶事件聚焦于阿里巴巴集團如何對大股東就支付寶股權作出補償，相信各方一定可以就此達成協議。至于協議控制，筆者相信支付寶事件對于中國互聯網行業繼續使用協議控制不會有太多影響。相關監管機構不會也無法隨便打破如此眾多的互聯網架構。然而，對于支付寶所在的金融等特殊行業，由于央行在一開始就要求不能適用協議控制，因此，央行會堅持這一原則。而一旦市場有了可靠的預期，外資機構在進入中國金融行業時，也會通過正當的途徑。這對于整個行業的長遠發展是有好處的。筆者對于事件的最終發展比較樂觀，而互聯網及金融行業的發展也會更加成熟。(
