2011/8/26 13:43:22 作者：網風 來源：1
在日常的人力資源管理和用工過程中，用人單位會因各種各樣的原因，需要與已建立勞動關系的勞動者解除勞動合同，雖然勞動合同法也規定了用人單位可以解除勞動合同的若干情形，但實踐中，很多用人單位往往因為對法律的了解不夠透徹，在與勞動者解除勞動合同過程中，不注意操作技巧和規范，本來可以合法解除的勞動合同，卻因為操作不當，而被勞動者起訴違法解除勞動合同，并由用人單位承擔不利的后果。筆者現就用人單位解除勞動合同的情形進行了匯總，并就操作的要點進行了說明，希望對用人單位有所幫助。
一、協商解除勞動合同
法律依據：《勞動合同法》第三十六條：用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。
操作要點：
1、由勞動者提出協商解除勞動合同書面申請。
2、按照雙方協商內容制作解除勞動合同協議書。
3、明確約定社保繳納截止期限和社保轉移及檔案轉接的時間。
4、明確雙方有無其他未結的勞動糾紛。
二、因勞動者存在過錯，用人單位法定單方解除勞動合同
法律依據：《勞動合同法》第三十九條：勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
操作要點：
1、試用期解除勞動合同的條件是，有證據證明勞動者不符合錄用條件，為便于舉證，用人單位應在招聘時，制定明確、具體的錄用條件，并將錄用條件書面化，由勞動者簽字確認或作為勞動合同的附件。同時應通過民主程序制定、建立完善的員工考核、考評制度，并定期將考核結果由員工簽字確認。
2、通過民主程序制定企業的規章制度，明確哪些情形屬于勞動者嚴重違法規章制度的情形，比如一般違反公司規章制度的行為達到多少次屬于嚴重情形等，標準越明確，越容易操作和執行，并注意保留相關證據。
3、明確給用人單位嚴重損害的程度，比如明確規定，經濟損失達到多少元，屬于嚴重損害。
4、勞動者與其他人建立勞動關系的，用人單位應及時向勞動者發出書面的改正通知，條件允許的可由勞動者簽字確認，并注意保留勞動者在完成其他人的工作時，對其本職工作造成嚴重影響的證據。
5、追究刑事責任，具體指：(1)被人民檢察院免予起訴的;(2)被人民法院判處刑罰(刑罰包括：主型：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑;附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產)的;(3)被人民法院依據刑法免予刑事處分的。但要注意追究刑事責任與一般打架斗毆受治安管理處罰的區別，對于違反治安管理的其他違法行為，可規定在企業的規章制度中，作為嚴重違反企業規章制度的行為進行約束。
6、對于礦工或請假、停工留薪逾期不歸人員發送通知的，應本著對員工負責的態度，以書面形式直接送達職工本人;本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起，
7、及時要求員工辦理完畢相關交接手續，并退還所有屬于企業的財產，包括實物資產和各種信息資料。
三、勞動者無過錯，用人單位提前通知解除勞動合同
法律依據：《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
操作要點：
1、提前30日書面通知和額外支付勞動者一個月工資，用人單位具有選擇權，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
2、用人單位應根據法律關于醫療期的規定，結合醫療機構出具的病休證明，準確確定醫療期的期限，另外，在醫療期滿后，用人單位必須在為勞動者另行安排工作，勞動者仍不能勝任的情況下，方可解除勞動合同。這里對另行安排的工作沒有明確規定，但基本上應與勞動者的病情相適用，應為勞動者醫療期滿后力所能及的工作。
3、對于勞動者不能勝任工作，需要由用人單位承擔舉證責任，所以在招聘時，用人單位就應明確招聘崗位的職責要求，并形成書面文件，由勞動者確認或作為勞動合同附件。不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。
在日常的工作中，用人單位應建立完善的員工考核制度，并將考核結果由勞動者確認。在勞動者被證明不能勝任工作時，用人單位應當及時安排對員工培訓，這里的培訓應該由一個合理的期限，并注意保留培訓的證據，最好培訓前向員工簽發書面培訓通知，培訓材料由員工簽收。在調整工作崗位時，是不需要勞動者同意的，但用人單位的調整，也并不是沒有任何限制的，應掌握一個合理、適當的范圍，比如，不宜將辦公室人員，直接安排為清潔人員。
4、本條中的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，但不包括用人單位破產、生產經營發生嚴重困難等情形。
注意保留與勞動者保留協商變更勞動合同的證據，最好采用會議記錄或其他方式，形成書面文字，由勞動者確認。
5、存在以下情形的，用人單位不得依據本條解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。
6、依據本條解除勞動合同，需要向勞動者支付經濟補償金。
四、用人單位因裁員解除勞動合同
法律依據：《勞動合同法》第四十一條：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的;
(二)生產經營發生嚴重困難的;(三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時，應當優先留用下列人員：
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(三)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。
操作要點：
1、注意本條裁減人數的限制，重大的裁減人員需要征得工會或職工的意見，并將裁減方案報勞動行政部門報告。
2、裁減人數未達到20人等條件，雖不用履行特定程序，但用人單位應就其裁減人員的合理性承擔舉證責任，而不是隨意可以裁員，比如生產經營嚴重困難的證明，根據北京市的相關規定，應達到如下條件，才是生產經營發生嚴重困難，本市行政區域內參加失業保險的企業具有下列情況之一的，可以實施經濟性裁減人員：(1)瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間;(2)連續三年經營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債、80%的職工停工待工、連續6個月無力按最低生活費標準支付勞動者生活費用的;
3、用人單位在六個月內重新招用人員的，應根據法律規定優先錄用相關人員，這里的優先錄用，是指在同等條件下的優先錄用。實際上該條對用人單位而言形同虛設，用人單位完全可以過了六個月后，再招聘新員工。
4、本條中的“較長期限勞動合同”，何謂較長，法律沒有明確規定，根據勞動合同法的規定來說，連續工作滿十年就應簽訂無固定期限勞動合同，個人認為較長期限可以考慮在5-10年之間認定比較合適。
5、存在以下情形的，用人單位不得依據本條解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。
6、依據本條解除勞動合同，需要向勞動者支付經濟補償金。
