在當(dāng)前PPP模式發(fā)展如火如荼的經(jīng)濟背景下，各地區(qū)PPP項目不同程度進入了實質(zhì)性階段，對于政府通過招標(biāo)采購方式進行社會資本投資人的選擇并訂立PPP合同的問題，集中反映在采購方式、采購條件、采購程序等方面。本文從《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的立法目的出發(fā)，對選擇投資人活動進行了相應(yīng)的法律分析。

一、關(guān)于招標(biāo)采購標(biāo)的屬性問題

PPP項目招標(biāo)采購方式的確定涉及到采購標(biāo)的的確定問題，該問題直接影響招標(biāo)采購方式的選擇。

，從PPP項目定義角度出發(fā)分析。根據(jù)國家發(fā)改委關(guān)于PPP項目的定義，即“政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。”

根據(jù)財政部關(guān)于PPP項目的定義，“政府和社會資本合作通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以公共利益 大化。”

從前述法律規(guī)范性文件可以看出，國家發(fā)改委文件所稱PPP項目指向的是公共產(chǎn)品和服務(wù)；財政部文件對PPP模式的定義采用權(quán)利義務(wù)描述方式進行確定的方法。兩個規(guī)范性文件的定位其實質(zhì)共同將PPP項目的標(biāo)的指向了產(chǎn)品和服務(wù)。

其次，從PPP項目投資構(gòu)成的角度看，PPP項目作為大型基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)品和服務(wù)項目的建造、運營及服務(wù)，其主要的資金投放在工程基本建設(shè)的投入、融資成本和相關(guān)管理費用等，根據(jù)投資成本構(gòu)成比重的不同，工程建設(shè)項目特點比較突出。

第三，從PPP項目的投資建設(shè)運營的難點看，對于選擇由施工單位參加PPP項目投資的，其工程建設(shè)要求比較嚴(yán)格。

結(jié)合前述觀點，對于包含工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目，筆者認(rèn)為其標(biāo)的具有工程建設(shè)和服務(wù)運營的綜合特性。

二、關(guān)于采購方式的確定

根據(jù)六部委2015年25號令《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第15條的規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。

同時根據(jù)財政部2014年215號文第4條規(guī)定，PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞健９_招標(biāo)主要適用于采購需求中核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)及政府采購政策，且采購過程中不作更改的項目。

綜合前述法律與規(guī)范性文件的規(guī)定，鑒于特許經(jīng)營項目大部分可以歸入PPP項目，故對于PPP項目的招標(biāo)采購方式，可以采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源等五種方式。

三、關(guān)于施工企業(yè)參加投資人選擇的適當(dāng)方式

在包含工程建設(shè)內(nèi)容的PPP項目中，如何選擇投資人，并解決由具有相應(yīng)建設(shè)能力的施工企業(yè)可以直接進行工程建設(shè)施工的問題，成為目前各方關(guān)注的焦點問題。

，通過一次招標(biāo)采購活動選擇具有建設(shè)能力的投資人是否符合PPP項目對投資人的基本定位問題。筆者認(rèn)為，根據(jù)實踐，具有一定資金實力的施工企業(yè)參與了相當(dāng)數(shù)量的BOT類項目投資與建設(shè)，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械的隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設(shè)的積極性和充分性，故根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條的規(guī)定，可以通過一次招標(biāo)活動將原本需要兩次招標(biāo)采購的程序予以合并，此即通常俗稱“兩招并一招”的做法。

其次，對于沒有采取招標(biāo)的方式選擇投資人，而是采用競爭性談判或競爭性磋商選擇投資人，投資人中選后是否仍然可以采用“兩招并一招”的原理解釋合并選擇模式。

筆者認(rèn)為，競爭性磋商的程序安排與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招標(biāo)方式的 大區(qū)別包括了是否可以就實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商談判的規(guī)則，二者選擇中選人和中標(biāo)人的路徑方法不同，工程招標(biāo)方式的法律規(guī)制主要體現(xiàn)了法律對于工程建設(shè)項目承包人選擇的公正性、投標(biāo)不可變更性的價值理念，而競爭性磋商的法律規(guī)制則主要體現(xiàn)了法律對于技術(shù)復(fù)雜和項目邊界條件無法確定項目靈活性和實用性的理念。采用競爭性磋商方式的PPP項目，其工程建設(shè)的價格、工期、施工組織已經(jīng)成為投資總額的一部分，其工期、質(zhì)量和利潤等關(guān)鍵施工要素也同樣包含其中，因此通過對投資總額、合理利潤率以及效率指標(biāo)的評價，即可將工程建設(shè)的問題一并予以總體評價，即使進行了相應(yīng)的磋商，也不影響其公正性。因此從競爭性選拔的角度看，適用兩招并一招并未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。

當(dāng)然，有專家認(rèn)為，鑒于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條僅對于采用招標(biāo)方式選擇投資人的特許經(jīng)營項目，且投資人具備相應(yīng)建設(shè)能力的作出了免于二次招標(biāo)的規(guī)定，因此，對于采用競爭性磋商方式的PPP項目，在選擇完投資人后仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行二次招標(biāo)選擇施工承包人。

基于法律規(guī)范的現(xiàn)實操作性，從合法與合理的角度出發(fā)，筆者建議，如PPP項目采用兩階段招標(biāo)方式，即可解決前述困惑和障礙。在第 一階段解決技術(shù)復(fù)雜與招標(biāo)采購的邊界條件問題，第二階段進行費用、期限、補貼、收益等方面的投標(biāo)競爭。如此既解決了技術(shù)與招標(biāo)條件確定的問題，也解決了兩招并一招的合法性問題，對于施工企業(yè)參與投資建設(shè)PPP項目，推動PPP模式將發(fā)揮積極的作用。

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