2011/4/21 15:58:01 作者：搜創(chuàng)編輯 來源：0
商業(yè)秘密單靠專利制度是不夠的，甚至可能弄巧成拙。本文作者曾長期主理明基集團和首信集團法務部門工作，并擔任多家知名企業(yè)法律顧問。在借鑒了明基、西門子、中國國航、首信、佳世達等企業(yè)的實際做法之后，作者提出了一套獨特而有價值的商業(yè)秘密保護法。
很多企業(yè)都開始重視通過申請專利來保證和獲取商業(yè)利益，這是難得的進步,但他們也許并不知道，專利只是保護商業(yè)秘密的一種方式。可口可樂1886年首度進入市場，其后長盛不衰。配方作為可口可樂的核心機密，一直是全球飲料行業(yè)爭相打探的信息。它的高明之處就是對其配方不申請專利，而使用商業(yè)秘密的方式進行保護。這樣，就不會擔心申請專利時公開，更不會擔心因為專利過期而成為行業(yè)公知的秘密。
一家企業(yè)可能沒有專利但不可能沒有商業(yè)秘密。
成熟企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護是一整套完整的體系，不同類型的商業(yè)秘密通過不同的方式保護，他們不像小企業(yè)那樣只把希望寄托在專利保護上。
保護方式管理
公司的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)可以利用多種“武器”進行保護，比如商業(yè)標志可以申請商標、生產(chǎn)線的改進可以申請專利、原料的供應可以申請原產(chǎn)地保護、圖紙設(shè)計可以申請著作權(quán)。而商業(yè)模式、客戶信息、產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)營創(chuàng)意這些秘密仿佛缺乏適合的法律保護武器。
更讓身處過度競爭行業(yè)的中小企業(yè)困惑的是，一些依靠經(jīng)驗或傳承獲得的產(chǎn)品配方、制作工藝、技術(shù)訣竅等技術(shù)信息，盡管科技含量不高，卻能取得四兩撥千斤的作用，成為與同行競爭的“看家法寶”。但有時候，這些技術(shù)信息又簡單得如捅窗戶紙一樣，一旦被同行知曉極易模仿和改進利用。如果申請專利，因為達不到一定的顯著性和創(chuàng)新性就會被駁回；即使申請成功，技術(shù)信息會被公開，理論上可以保護，但因為行業(yè)混亂和應用廣泛，很難收集證據(jù)進行維權(quán)。
上述兩類知識產(chǎn)權(quán)以商業(yè)秘密形式進行保護，是最恰當?shù)摹１M管商業(yè)秘密無需認定、不用公示，也不具有排他性，但受到侵犯后，只要證據(jù)充分，同樣可以受到法律保護。
一般來說，如果一項知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)難度很大，技術(shù)上難于通過反向工程進行解析或破解，技術(shù)生命周期又較短，則適合以商業(yè)秘密形式進行保護。但如果秘密的商業(yè)前景廣闊，技術(shù)生命周期較長，新穎性又能達到一定的要求，技術(shù)上又容易通過反向工程進行解析或破解，則通過專利權(quán)、著作權(quán)、商標權(quán)及組合進行保護，比較合適。
員工管理
商業(yè)秘密外泄，很多是因為企業(yè)疏于告知員工保守秘密的重要性，進而被員工無意或惡意外泄。
實踐中，很多企業(yè)在新員工入職時都要求簽署勞動合同，其中包含了簡單的保密條款。對于不涉密的員工，這樣的制度安排已經(jīng)足夠。而對涉密崗位的人員，企業(yè)應該準備有專章規(guī)定商業(yè)秘密的勞動合同，或者單獨的保密協(xié)議，其中應明確保密內(nèi)容和范圍、雙方的權(quán)利與義務、協(xié)議期限、具體違約責任等。而對于核心涉密人員，企業(yè)應當根據(jù)涉密內(nèi)容簽訂競業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定員工在離職后的一段時間內(nèi)不得從事相關(guān)行業(yè)。
更多的商業(yè)秘密是因為員工的離職造成的。成熟的大企業(yè)對于員工離職的涉密處理有規(guī)范的程序，值得學習：
首先，對提出辭職的員工或有離職傾向的員工，應盡早從涉密崗位上調(diào)離，一方面是避免他們接觸新的秘密；另一方面，有些秘密的內(nèi)容也會因為時間變化而調(diào)整。其次，離職時，規(guī)范的企業(yè)均會列出詳細的工作及資料移交清單，相關(guān)工作交接人逐項確認并簽字。這項制度非常好，不但可以保證工作交接無遺漏，同時工作清單上的內(nèi)容也是證明離職者在任期間從事或接觸企業(yè)特定商業(yè)秘密的主要證據(jù)，一旦發(fā)生爭議或糾紛，是起訴的重要證據(jù)。另外，企業(yè)應重視離職員工電子郵件的移交和備份。工作電子郵件的收發(fā)是員工履行其職務行為的一部分，其內(nèi)容是法院起訴時證明員工在任期間接觸企業(yè)特定商業(yè)秘密的重要證據(jù)。
特殊情況下，對于掌握商業(yè)秘密的員工到競爭對手一方履職的，則建議企業(yè)主動采取預防措施，書面通知對方企業(yè)員工在本單位的工作性質(zhì)和業(yè)務范圍，甚至告之其不得利用自己的商業(yè)秘密。這樣，一旦如果對方堅持侵權(quán)，己方亦保有事先警告的證據(jù)，在法律上處于很有利的地位。
此外，對知曉核心商業(yè)秘密的管理層更多的股權(quán)激勵也是通行的做法。
合作方管理對外合作難免要對自己進行介紹，這也是商業(yè)秘密容易外泄的環(huán)節(jié)。
這種情況下，不少企業(yè)要求合作方簽訂標準的保密合同或條款，這似乎得到了心理上的安慰，卻往往起不到約束效果。有經(jīng)驗的大企業(yè)會針對合作中涉及到的具體商業(yè)秘密的范圍設(shè)計合同內(nèi)容，約定對方對其在簽訂、合作過程中知悉的企業(yè)商業(yè)秘密負有的具體保密義務、保密期限以及違反保密義務的確切違約責任。這樣既有助于確定保密范圍，也有助在違約情形下的追索。
企劃營銷部門的商業(yè)秘密保護意識較弱，很多泄密就是在對外宣傳、推廣、促銷過程中發(fā)生的。有條件的企業(yè)應建立對外提供資料的審批或?qū)彶槌绦颍⒁鈱彶橄蚱髽I(yè)外部人員提供的宣傳資料、披露的信息中是否有涉及企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容。
訴訟管理一旦企業(yè)因商業(yè)秘密受損而提起訴訟，由于大部分案件是要求公開審理，訴訟過程很有可能造成二次泄密或擴大泄密。企業(yè)遇到這類案件，一開初就應該要求法院依據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定進行不公開審理。
在具體庭審過程中，如果法院要求披露的信息涉及到企業(yè)核心機密，則企業(yè)可以以涉及商業(yè)秘密為由，請求法院不向?qū)Ψ匠鍪尽Ｆ髽I(yè)也有權(quán)請求法院要求案件的當事人、代理人、證人，及其他訴訟參與人簽署保密承諾書，無條件地承擔保密義務。
還有一些訴訟技巧也可以借鑒。有的企業(yè)會把其商業(yè)秘密分割成數(shù)個子秘密（盡管是不可或缺的，但即便掌握個別也無法破解全部，如配方中的某一種），或?qū)ζ溥M行虛化（如確定的數(shù)值8%表述成區(qū)間5%～10%），或針對一般秘密而不是核心秘密進行訴訟。這樣，既能保證勝訴，也能保護核心秘密不會外泄。
商業(yè)秘密：
根據(jù)《反不正當競爭法》第十條規(guī)定，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”侵犯商業(yè)秘密并造成直接經(jīng)濟損失50萬元以上的，或造成破產(chǎn)等嚴重后果的，可處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。
